第319章 数字治理背景下行政程序证据规则的调整 (2/2)

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身份状况的事实，利用全国统一身份认证系统认证，无需提供原件或者复印件等证据材料予以证明；二是相对人资历、资格及资质等事实，已被电子证照服务系统保存的各类证照证明；三是被国家机关生效决定认定的案件事实，如违法事实、被处罚事实、失信事实等，已被保存在全国一体化政务大数据体系中的数据证明；四是行政机关通过数据共享方式获得信息能够证明的其他案件事实，不得要求相对人提供证据予以证明。

    数字治理减少行政程序待证事实，而且随着数据资源逐渐丰富，可以预见其减少的幅度也会越来越大，部分领域“零材料办”，“零证据材料”实施行政行为的比率逐渐增加。传统行政模式，相对人身份、资质资格等已是客观事实，为什么在个案中还须提供证据材料予以证明，仍属待证事实，原因在于作出行为的行政机关未掌握此类证据材料，对于该行政机关而言，要件事实仍未被证明。数字治理模式中，法律要件事实已被保存在其他机关或者数据平台中的材料证明，无须在具体个案中再度证明。由此可见，数字治理与传统行政模式最大区别是，数字治理可利用一体平台和全国一体化政务大数据体系中的所有数据证明案件事实，传统行政则是利用个案收集证据材料证明案件事实。政府数字治理的趋势是行政程序收集、提交证据材料清单化。编制全国统一适用的行政行为收集、提交材料清单，是推进数字治理的基础性工作，利用数据共享能够获得的数据，不得要求相对人另行提供，还要求根据一体平台和全国一体政务大数据体系保存数据的变化情况不断更新材料清单，行政程序纳入清单的材料数量总体呈下降趋势。数字治理背景下，收集、提交材料清单成为行政机关、相对人收集及提交证据材料的依据，未纳入清单的证据材料所涉案件事实不再是待证事实。如行政许可程序，行政机关利用数据共享等方式获取申请人是否符合许可条件的证据材料，已被证据证明或者利用数据资源能够证明的事实，不再需要申请人提供材料证明。许可机关根据已被证明事实及已掌握的证据材料情况，形成申请人应提交证据材料清单，申请人根据清单提交证据材料。

    综上所述，数字治理背景下行政程序的证明对象不再是法律要件事实，而是利用政务数据系统中的数据通过AI计算而自动形成的仍需提交证据材料予以证明的事实。

    （二）数字治理宜赋予行政机关更多证明责任

    有学者认为，在行政程序中无论是依职权行政行为还是依申请行政行为，一般都不存在证明责任，原因是行政主体、相对人都不承担举证不能而导致事实真伪不明的不利后果。笔者认为，这一观点是对不利后果的误读。未承担证明责任的不利后果是主张不成立，而非实质不利后果，行政程序确实存在证明责任分配问题。行政程序法中规定证明责任分配规则，是多数国家的共同做法，如1946年美国联邦行政程序法第556条规定，“除法律另有规定外，法规或者裁决提议人负有举证责任”。我国部分地方权力机关出台的行政程序规定也有证明责任分配规则的内容，如《湖南行政程序规定》规定，行政机关对依职权行政决定的合法性、适当性负举证责任，当事人在依申请行政程序中应如实向行政机关提交材料，行政机关经审查认为其不符合法定条件的，由行政机关负举证责任。

    行政程序证据责任分配的一般原则是，主张权利应对权利根据的事实负证明责任，对方对权利妨碍的事实或者权利消灭的事实负证明责任，这种证明责任分配原则类似于“谁主张，谁举证”，政务行为通常是依申请行为，如行政许可、登记、确认、减免义务等，申请人主张权利存在或有事实根据，应当由其承担证明责任。建立行政程序证明责任分配规则，除所得利益外，还需考虑公平、便利和平衡。数字治理带来行政机关、相对人举证能力、举证效率的变化，行政机关利用全国一体化政务大数据体系调查、收集和提供证据更方便，且效率更高，即使相对人因行政行为获益，原由申请人承担的部分证明责任，也应转移至行政机关，由行政机关承担更多证明责任。

    （三）数字治理应提高行政程序证明标准

    证明标准是提供证据证明案件需要达到的程度。行政程序一般证明标准应为清楚令人信服，最高标准为排除合理怀疑，往低可以为优势证据或有证据证明等。笔者认为，行政程序应建立以盖然率为尺度的证明标准，不同行政程序、案件，可以采用排除合理怀疑、清楚而有说服力、优势证据、实质证据等证明标准，行政许可与行政确认程序中，申请人对符合获得许可、确认的条件事实承担证明责任，证明标准应为“有合理根据”标准，即申请人提供合理的材料证明自己符合条件。

    采用什么证明标准，考量因素包括行政程序类型、证明难易程度及行政决定重要性。一体平台、全国一体化政务大数据体系为行政行为提供支持，证明难度明显降低，行政机关及相对人利用平台和数据系统较容易获取证据材料，平台计算功能形成的大数据报告还可以对案件事实实施评估，比如申请人信用状况评估等。数字技术提升行政机关及相对人调查收集证据的能力，一体平台身份认证系统帮助识别当事人身份，避免假冒他人办理行政许可等行为发生，数据共享及协同审查机制提升行政机关审查判断证据的能力。数字治理让证明变得更加容易，提高了行政证明标准。一般依申请行政行为，以优势证明标准取代有合理根据证明标准是恰当的，行政处罚及特别重大依申请行为，宜采用排除合理怀疑证明标准。

    三、数字治理改变行政程序证据收集、保存行为，相应规则需要调整

    除少量物证、视听资料及电子数据外，传统行政程序主要是纸质证据材料，每一个案件均有一个纸质档案。数字治理模式，电子数据成为主要证据类型，部分案件仅有电子数据。行政机关非现场执法及数据共享获取的数据、相对人在线提供的申请书及证据材料都是电子数据，即使申请人在系统中提供书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见等材料，也转化为电子数据提交。证据材料及材料提供、撤回、变更等过程均被数据系统完整保存下来，形成电子证据。电子证据形成一个“三位一体”的系统：一是数据电文证据，如电子邮件等，记载法律关系发生、变更与消灭的内容数据；二是附属信息数据，如数据电文生成、存储、传递、修改而形成的时间、制作者、修订次数、版本等信息；三是关联痕迹数据，即电子证据存储位置信息、传递路径、使用信息及相关文件的信息，如缓存文件、休眠文件及副本文件等。

    （一）适应数字治理的行政程序证据收集规则

    行政处罚法、行政强制法及治安管理处罚法等法律均要求行政机关作出决定之前查明案件事实并收集到充足证据。查明案件事实及证据确实充分，是行政机关的责任，这就是依职权查明案件事实原则。

    传统行政模式下，行政机关基于个案，向特定机关、单位或者自然人调查、收集证据，取证对象及目的都是特定的。利用一体平台及数据系统，行政机关通过信息、数据共享方式直接获取、收集证据材料，甚至还可以向不特定对象调查、收集证据，在线、远程成为调查收集证据的主要途径。数字治理增加行政机关获取证据材料的手段与方式，提高行政机关调查收集证据的能力与效率。行政机关依职权调查收集证据，意味着调查收集证据是行政主体的法定职责。数字治理模式下，除作出行政行为的行政主体外，其他机关也承担调查收集证据职责，且其收集的证据材料可以直接作为证据使用。行政处罚法、行政许可法确立两名执法人员调查收集证据规则，该规则的目的在于保障收集证据的合法性、真实性，而保存在全国一体化政务大数据体系中的证据材料，真实性、合法性已经过审查，无须再坚持该规则。

    传统政务模式主要采用书证、物证、询问笔录及现场笔录、视听资料、当事人陈述等证据类型，数字治理模式下，电子数据成为主要证据类型，询问笔录、现场笔录在平台中表现为当事人陈述，书证、物证等证据类型较少运用。利用数据系统海量电子数据分析形成的结论或报告，将成为一种新的证据类型，即大数据报告。关于大数据证据的性质，有鉴定意见说、专家辅助人员意见说和证人证言说等观点，大数据证据是一种专业性或科学性很强的证据，其结论部分的意见是普通人无从凭借常识能够理解的，只有鉴定意见与之相符。笔者认为，将大数据报告定性为鉴定意见，需要回答鉴定人是谁的问题，行政机关在全国一体政务大数据体系中搜索数据，由平台自动形成大数据报告，行政机关是否是鉴定人呢？显然不是，原因是行政机关缺乏鉴定能力，也未实际实施鉴定行为。政务平台由国家、国务院部门及地方政府共同建立，平台建设机关数量众多，也不能够成为鉴定人。大数据报告是新证据类型，需要针对性地建立大数据报告收集、提供、审查判断及采信规则。

    （二）建立和完善行政程序电子数据保存规则

    行政程序证据包括书证、物证、视听资料、电子数据、证人证言、当事人的陈述、鉴定意见、勘验笔录及现场笔录八种证据类型。除少量物证、视听资料及电子数据外，线下行政行为大多以纸质方式保存证据材料，形成纸质档案，一案一档。数字治理模式，电子数据是主要证据类型，书证、证人证言等一般被电子化为电子数据。如通过手机App或远程终端办理工商登记，申请人上传的申请书及证据材料都是电子数据，登记机关利用政务平台获取的证据材料也是电子数据，即使申请人在系统中提供书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定意见等材料，也转化为电子数据提交。证据材料及材料提供、撤回、变更等过程均被一体平台完整保存下来，都是电子数据。

    线下政务模式，证明实体案件事实证明材料较多，证明程序性事实的证据材料相对较少。在线行政行为模式，不仅实体证据材料被保存下来，程序启动、提交材料种类及数量、陈述与质证等程序性事实均被完整保存下来，证明程序性事实的证据材料相对较多。传统观点认为，电子数据在其生成、传递、存储、显现等方面，容易遭受增添、删除、修改等变更，其依赖的计算机系统和网络环境等容易遭遇攻击和破坏，且这种变更、攻击和破坏在审查判断时不能轻易被感知。有学者认为，电子证据包括记载法律关系发生、变更与消灭的电子邮件、文本文档、图片文件等内容数据，数据电文生成、存储、传递、修改、增删而形成的时间、制作者、格式、修订次数、版本等附属信息，缓存文件、休眠文件、分页文件、快捷方式、源文件的存储记录及副本文件等关联痕迹数据，电子数据具有系统性与稳定性。对此，笔者认为，电子数据的确容易被篡改，且成本低，但篡改过程会被作为痕迹等附属数据保留下来，篡改容易被发现，电子数据其实不易造假。但保存电子数据明显不同于其他证据类型，须建立备份、防篡改、防破坏等证据保存措施，建立平台数据库审计系统，保证电子数据真实性、完整性，应针对这些措施制定证据保存规则。

    数字治理推动多数行政行为全流程网上办理，依托一体平台实现行政活动线上线下深度融合。即使是主动行使行政权力类行为也实现在线、文书数据、过程痕迹化运行，逐步实现网上扣分、网上听证、网上举证、网上缴纳罚款。与民事行为主要是线下行为不同，行政行为将主要是在线行为。数据系统中的电子材料智能匹配作出行政行为所需材料，电子证明实现“一地出具、全域通用”，行政程序实现全过程数据、材料电子化归档，电子档案全国范围内统一归档、管理和查询。行政主体在履行职责过程中形成的电子文件进行规范管理，以电子形式归档并向档案部门移交，除法律、行政法规另有规定外，电子文件不再以纸质形式归档和移交，需要根据电子数据的特点完善电子数据归档与保存规则。

    四、数字治理需要改变行政程序证据审查判断内容、程度和认证规则

    审查判断证据是行政机关及相对人对证据进行审查判断、鉴别真伪，确定其能否作为定案根据的行政程序活动，目的是揭示证据与案件事实的内在联系，排除证据与证据之间的矛盾。不同类型证据，其审查判断的方式、重点不一样。如书证审查的重点为是否系伪造、变造，是否系原件；证人证言审查重点为是否因主客观原因影响证人证言的真实性。来源于一体平台及政务大数据体系的证据主要是电子数据，我国还未建立行政程序电子数据审查判断规则，可以借鉴民事、刑事诉讼电子数据审查判断规则，重点审查电子数据生成、存储、传输所依赖的计算机系统硬件、软件环境是否完整、可靠，是否处于正常运行状态，是否具备有效防止出错的监测、核查手段，保存、提取方法是否可靠等。

    （一）传统证据“三性”更新为电子数据新“三性”

    关联性、合法性和真实性被称为证据“三性”，围绕“三性”审查判断证据是否具有可采性。在线作出行政行为，不仅实体性证据材料被保存下来，程序启动、提交材料及时间、陈述与质证等程序性事实材料也被完整保存下来。证据材料包括行为内容数据、程序过程等附属信息和缓存文件等关联痕迹数据。电子数据具有系统性，完整性成为审查判断证据的新要求。《互联网信息内容管理行政执法程序规定》就要求，收集、提取电子数据应保证电子数据的完整性、合法性、真实性、关联性，否则不得作为认定事实的依据。数字治理背景下，证据材料的完整性独立于真实性，解决证据材料是否系统提供、是否遗漏的问题，是电子数据系统性的要求。完整性适应电子数据系统性的特点，要求收集和提取的电子数据是全面的，未遗漏重要的电子数据。利用一体平台和数据系统作出行政行为，行政主体须提供与待证事实相关的所有证据，不得隐瞒或者遗漏数据系统中的证据材料。行政程序应对证据材料的“完整性”进行审查和判断，完整性成为证据“三性”之一。民事诉讼、刑事诉讼采用审查原始存储介质的扣押封存状态、收集提取过程、比对电子数据完整性校验值、与备份的电子数据进行比较等方法验证电子数据的完整性。电子数据完整性校验值是为防止电子数据被篡改或者破坏，使用散列算法等特定算法对电子数据进行计算，得出的用于校验数据完整性的数据值，该数据检验电子数据的真实性。对于电子数据完整性，可以采取查询数据系统、数据库审计等方式进行审查。

    关联性是证据与意图证明的争议事实之间存在合理关系，如果证据与该事实关系极为微小，或者没有足够的证明价值，那就是无关联。证据材料应与待证事实有关联性，排除无关联性的证据。数字治理模式，不论是依申请还是依职权行政程序，待证事实及与之关联的证据材料均已实现清单化，每一待证事实所需要收集或者提交的证据材料均被梳理成清单，还利用经验案例及AI技术适时更新材料清单。行政机关、相对人依据清单收集和提供证据材料，证据材料与待证事实之间的关联性已被预先确定，无须再审查判断，关联性不应成为行政诉讼证据审查判断的重点。

    数字治理背景下，合法性、真实性仍是审查判断证据材料的重点，合法性、真实性、完整性则成为电子数据新“三性”。

    （二）将依申请行政程序的形式审查调整为实质审查

    政务行为一般是依申请行为，申请人是政务行为启动者，承担申请事项要件事实证明责任。基于行政效率、提供证据能力、方便相对人提供材料等考虑，行政许可法、不动产登记暂行条例等法律行政法规确立案件事实形式审查原则。如行政许可法规定，申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责；不动产登记暂行条例规定，申请人应当提交所列材料，并对申请材料的真实性负责。形式审查原则方便申请人，简化办事程序，有利于提高行政效率，但实践中面临冒用他人名义、提供虚假材料办理政务事项的问题，如冒用他人名义办理企业登记、假冒他人名义转移房屋产权等。国家及部分地方政府建立撤销制度解决假冒他人名义办理政务事项问题。笔者认为，对证据及案件事实采用形式审查，是行政效率、方便群众办事与政务存在错误可能之间权衡利弊的结果，形式审查仍是依申请行政行为的最优选择。

    数字治理对依申请行政行为证据审查判断的意义在于：其一，利用一体平台身份认证系统，对相对人身份自动认证及识别，避免冒用他人身份行为发生；其二，一体平台及数据系统提供基础信息和材料以辅助行政机关审查判断证据材料，行政机关可以利用一体化政务大数据体系海量数据与信息，判断申请人提供材料的真实性、合法性与关联性；其三，一体平台将不同层级、不同性质行政机关联为一体，可以实现多机关联合、协作审查判断证据材料，如公安机关可以协助审查公共安全领域证据材料，市场监督管理机关协助审查工商登记材料等。数字治理提升行政机关审查判断证据材料的能力，在保证行政效率及方便当事人办事前提下，实质审查成为可能，依申请行政程序可以采用实质审查原则。

    （三）全国一体化政务大数据系统中的证据材料原则上具有可采性

    认证是对证据材料的关联性、可采性等的认定。如前所述，数字治理背景下须收集、提交的证据材料与待证事实之间的关联性已被清单预先确定，无须再审查判断。证据可采性是证据被法律所容许，可以用来证明案件事实。行政程序中，适用非法证据排除规则排除的证据、不能正确陈述其见闻的证人证言、公务员因保密义务未免除所作的涉及保密义务的证言、未在听证会上出示的证据、被采纳可能严重影响国家和公共利益的证据，不具有可采性。一体平台建立的安全保障、防篡改及保密审查系统，依据全国一体化政务大数据体系设计的多源比对、血缘分析、人工智能等技术手段开展数据质量多源校核和绩效评价等措施，可以避免不合法、无效数据、错误数据等证据材料进入数据系统，或者须保密材料被用作证据使用。因此，一体平台及数据系统保存并推送的证据材料，原则上具有可采性，行政机关可以直接采信。数字治理模式下，行政机关认证的重点是一体平台及数据系统提供的证据材料。

    除行政认知外，行政机关不能在案卷以外，以当事人不知悉、未质证的证据为根据作出行政决定，这就是案卷排他性原则。该原则保障当事人知情权、陈述和申辩权、提供证据权、反驳不利于自己证据的权利，有利于实现程序正义；排除案卷之外认定案件事实的可能，没有质证或当事人发表意见的证据不能作为定案根据，排除行政机关存在偏见的可能，有利于实现实体正义。传统行政模式下，行政机关独立收集、整理和保存案卷材料，个案证据材料独立成卷，案卷排他性原则成为重要原则。数字治理模式下，行政机关通过一体平台和数据系统收集证据材料，个案材料保存在数据系统中，并无传统意义的案卷，相对人通过平台获知证据材料并发表质证意见，不能作为定案依据的仅局限于相对人无法获知的证据材料，案卷排他性原则实质内容发生变化。

    综上所述，一体平台和政务数据系统为行政活动提供支撑、保障，数字治理促进行政流程再造及行为方式改变。传统行政模式下，每一行政行为均须完成证据调查、收集、审查判断及认证工作，个案之间证据材料一般不共享，行政机关及相对人在行政行为中重复收集、提供证据材料，行政机关之间也缺少协同。数字治理模式下，电子认证系统自动识别相对人身份，行政机关利用政务数据体系实现信息、数据共享，证据材料从人工收集变更为系统自动推送，行政机关之间通过一体平台协同收集、审查判断证据，证据收集、审查判断行为由封闭向开放转变。

    数字治理带来行政程序证据行为变化，要求调整证据调查、收集、提供、审查判断、认证及保存规则，以适应这种变化。在未来行政程序法立法及行政许可法、行政处罚法等法律修改中，应规定适应数字治理需要的行政程序证据规则。数字治理需要与之相适应的证据规则，建立适应数字治理需要的证据规则将促进数字治理。同时，建设一体平台和全国一体化政务大数据体系，也须满足证据规则要求，为行政机关及相对人调查收集、提供、审查判断及保存证据提供保障。首先，设置辅助行政机关查明案件事实功能。行政机关查明案件事实需获取足够证据材料，一体平台及政务大数据体系须具备查询、搜索、推送证据材料等功能，具备数据真实性审查与更正功能，以及大数据计算功能。其次，设置证据材料提示及辅助质证功能。除接收证据材料功能外，一体平台及大数据体系还应有证据材料提示功能，根据数据系统证据材料增加情况，提示相对人无须提供证据材料及仍应提供证据材料。设置待证事实与已收集提交证据材料进行画像的功能，自动提示行政机关、相对人应补充收集、提交的证据材料。设置辅助出示证据及质证功能，推送已收集并拟用于证明案件事实的证据材料，通过证据质证系统，相对人通过平台提出质证意见，并举示证据材料支持自己的主张。最后，设置证据材料识别与标识功能。数字治理的特点是行政活动全程留痕，未被采信的不真实、不合法证据材料被保存在数据系统中。一体平台及全国一体化政务大数据体系中保存的证据材料可能因以下原因失真：虚假证据材料被行政机关误认为真实，事后被其他证据证实为虚假，或者被行政机关认定为不真实；行政许可、确认等附期限证书，因所附期限届满而失去效力，被许可、确认人具备相应资格、资质的事实已不真实；行政行为被撤销或者撤回，或者实行形式审查、告知承诺的行政行为，行政机关认定事实与客观事实不符或者相对人未履行承诺事项，原行政行为被撤销，或者因法律法规变化、重大公共利益考虑行政机关撤回许可、确认等，原行政行为确定事实不再存续。不论证据材料本身虚假，还是因撤销、撤回等改变原事实，一体平台及数据系统都应设置识别及标注功能，标明证据材料真实状况。